- Artigos art. 5º caput e inciso II; art. 7º, VI, XVI e 37 XV, e 22 I e XVI, ambos da Constituição Federal.
Muitos tribunais vem adotando a tese de "invasão de competência do legislador, art. 61, 1º, II c, da CF/88", para afastar a aplicação da lei 12.317/10. Não obstante, eventual decisão nesse sentido, pode estar em manifesta afronta às disposições expressas no art. 5º caput e inciso II; art. 7º, VI e XVI, e 22, I e XVI, ambos da Constituição Federal. Pois, o art. 5º, afirma que perante a lei todos são iguais, sem distinção de qualquer natureza [...]. e que, inciso, II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Isso quer dizer, que em se tratando de Igualdade o art. 5º, da Constituição Federal de 1988, autoriza a aplicação da lei 12.317/10, que inseriu carga horária de 6 (seis) horas dia para os assistentes sociais ao servidores públicos federais, estaduais e municipais, pelo fato de a norama não fazer disitinção em que âmbito aplicar, devendo ser aplicada aos Assistentes Sociais, regra!
Pode-se afirmar ainda, que não parece igualitário o tratamento dado pelas cortes inferiores a lei 8.856/94 de origem do legislativo, para com a lei 8.662/93, precisamente no art. 5º-A, quando analisadas constitucionalmente.
Neste espeque, os profissionais que exercem a profissão de assistentes sociais regulamentada pela Lei nº 8.662/1993, são profissionais devidamente inscritos nos órgãos de classe e a lei originalmente não limitava nem especificava a duração da jornada de trabalho do Assistente Social, o que aconteceu somente com a publicação da Lei 12.317/2010.
Neste contexto, o PROJETO DE LEI N.º 1.890-B, DE 2007, alude bem a questão envolvendo os Assistentes Sociais e é categórico em expor o porquê da Lei. Vejamos:
“Os assistentes sociais constituem, sem dúvida, uma categoria cujo trabalho leva rapidamente à fadiga física, mental e emocional. São profissionais que atuam junto a pessoas que passam pelos mais diversos problemas, seja em hospitais, presídios, clínicas, centros de reabilitação ou em outras entidades destinadas ao acolhimento e à (re)inserção da pessoa na sociedade”. (http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb). P.10. voto da relatora
É louvável a iniciativa do ilustre autor de limitar a jornada de trabalho visando preservar a saúde e a segurança dos trabalhadores. Neste contexto fixar a jornada de trabalho do Assistente Social em 30 horas semanais, a exemplo de outras categorias profissionais, é um reconhecimento justo aos profissionais de serviço social, não raro acometidos pela Síndrome de Burnout. (http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb) P. 13. Voto do relator
Nesse passo, não cabe interpretação diversa dada pelos Tribunais perante a constituição federal, uma vez que a igualdade formal é a aplicada neste caso, pois esta não diferencia ninguém, não podendo haver discriminação de qualquer natureza, art. 5 caput, como faz o Tribunal Regional Federal, pelas mesmas letras:
Neste campo, não pressupõe a revisão de norma infraconstitucional pois o princípio constitucional da igualdade neste caso se refere a constitucionalidade da carga horária inserida na norma que rege os assistentes sociais e não a "trabalho" e "contrato".
Observa-se ainda, que o princípio da igualdade deve ser respeitado por aqueles que elaboram as leis, pelos aplicadores delas e também pelos particulares. Ao legislativo, ao elaborar e aplicar as leis deve assegurar que não haja tratamento diferenciado para pessoas idênticas. Isto é, em condições de igualdade, motivo pelo qual, a lei deve ser aplicada da mesma forma para ambas as partes, ainda mais quando a lei editada atende aos requisitos estampados no artigo 22, I e XVI, da Constituição.
Deste modo, a lei dos assistentes sociais deve ser interpretada como a lei dos fisioterapeuta e terapeutas ocupacionais e dos médicos no sentido de garantir a efetivadade do dispositivo inserido na lei 8.662/93, sob pena de tratamento desigual para os assistentes sociais, que possuem lei emanada pela mesma casa legislativa, assim como tantas outras profissões.
Não reconhecer a aplicabilidade da lei que regulamenta a jornada dos assistentes sociais em âmbito federal, quando não se tem uma lei que diz ao contrário, já que a lei 8662/93 é a que regula a profissão dos assistentes sociais, é impor ao administrado uma obrigação que não decorre de lei, art. 5º, II, da Constituição Federal de 1988.
Ilustrando o entendimento quanto a aplicação da igualdade formal e material no caso ‘in concreto’, discorrendo sobre o Princípio da legalidade, o douto ministro Alexandre de Moraes, leciona que:
“O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na Administração Pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitido a realização de tudo que a lei não proíba”. (Direito Constitucional, Alexandre de Moraes, pág. 311, 12ª Edição, Editora Atlas).
Neste cenário, evidente que a interpretação dos tribunais vai de encontro com a Constituição Federal no que tange a necessidade, a constitucionalidade da norma.
Portanto, o tratamento dado a norma que rege a categoria dos Fisioterapeutas e Terapeutas Ocupacionais, deve ser o mesmo para a lei que rege a profissão de Assistente Social, garantindo igualdade entre as profissões naquilo que convir.
– DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO
- Da inexistência de violação do artigo 61, II, “c”, da Constituição Federal
Já de inicio, cabe destacar que a Lei Federal nº 8.662/93 regulamenta a profissão de Assistente Social em todo o território nacional e foi editada com fundamento no art. 5º XIII, CF (é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer), e na competência privativa da União, prevista no art. 22, XVI, CF, para legislar sobre “organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões”. Fato este não observado pelo excelso Tribunal Regional quando pontuou:
Nesse contexto, entende alguns tribunais que a jornada de trabalho dos assistentes sociais devem permanecer de 40 (quarenta) horas semanais, já que se trata de servidor público federal regido pelo regime jurídico dos servidores civis da União (Lei 8.112/90), cuja lei é de iniciativa privativa do Presidente da República (CF, art. 61, parágrafo 1º, II, c), sendo, portanto, inaplicável o art. 5º-A da Lei 8.662/1993, com redação dada pela Lei 12.317/2010, por se dirigir expressamente aos assistentes sociais da iniciativa privada, bem como, pelo fato da referida lei ser de iniciativa do Poder Legislativo.
Sob está ótica, não se furta ao conhecimento de que o entendimento é pacífico perante os tribunais no tocante às prerrogativas da união. No entanto, a norma editada está alinhada com a competência legislativa privativa da união, art. 22, inc. I, não havendo que se falar em usurpação de competência.
Tanto é, que no julgamento da ADI 4468, da Relatoria o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe 27.10.2020), ficou reconhecido que:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI Nº 12.317/2010, QUE ESTABELECE A JORNADA NORMAL DE TRABALHO DOS ASSISTENTES SOCIAIS EM 30 (TRINTA) HORAS SEMANAIS – (…) DIREITO DO TRABALHO – MATÉRIA SUBMETIDA, POR EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL, À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO FEDERAL (CF, ART. 22, I) – (…) A fixação da jornada de trabalho mediante lei (tal como sucedeu em relação aos Assistentes Sociais), além de não traduzir ofensa à autonomia sindical ou ao processo de negociação coletiva para deliberar sobre esse tema, revela-se plenamente legítima e inteiramente compatível com o texto da Constituição da República, seja porque a Lei nº 12.317/2010 emanou de pessoa estatal competente (CF, art. 22, I), seja, ainda, porque mencionado diploma legislativo veiculou, no caso, norma claramente favorável a essa categoria profissional, pois instituiu, ‘in melius’, regime jurídico mais benéfico pertinente à jornada de trabalho em favor dos Assistentes Sociais, consideradas, para tanto, as peculiaridades e as condições a que estão sujeitos referidos profissionais no desempenho” (ADI n. 4.468, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe 27.10.2020).
O douto relator, lembrou ainda o entendimento adotado no ARE n. 869.896-AgR, da Relatoria do Ministro Roberto Barroso, na Primeira Turma, DJe 24.9.2015, onde restou afirmado que a lei oriunda do legislativo, se reveste de legalidade e está apta a produzir seus efeitos, não havendo que se falar em ofensa ao artigo 22, I e XVI, da CF/1988. O ARE 869.896, ficou ementada da seguinte forma:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. JORNADA DE TRABALHO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO PROFISSIONAL. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que compete à União legislar privativamente sobre normas que estabeleçam condições para o exercício profissional. Precedentes. 2. No caso, aplica-se a Lei federal nº 8.856/1994, a qual prevê jornada de trabalho de 30 horas semanais para fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 869.896-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 24.9.2015).
Observa-se, que a colenda corte não faz disitinção em qual âmbito aplicar a norma, muito pelo contrário, entende se tratar de matéria infraconstitucional a aplicabilidade do artigo 5º-A, da lei 12.317/10, aos Assistentes Sociais.
Vejamos:
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Duração semanal do trabalho de assistente social. Lei 12.317/2010. Aplicabilidade a servidor público. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 961.663-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, 9.4.2018) .
Portanto, resumidamente, com esses fundamentos entendemos pela a aplicação da carga horária de 6 (seis) horas aos servidores federais-assistentes sociais.
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