Segundo as lições de Hely Lopes Meirelles[1], “cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei”.
Retira-se de tal ensinamento que cargo público possui atribuição específica e distinta de outros cargos, onde o servidor lotado em determinado cargo ou função percebe remuneração compatível com o exercício do mesmo.
Todavia, muitos servidores exercem suas atividades desviados de suas funções e não auferem remuneração adequadamente.
Durante todo o tempo, a administração enriquece ilicitamente em razão dos benefícios dos serviços do autor em desvio funcional sem a correspondente contraprestação.
A Suprema Corte Mineira, decidiu que configura o Desvio de Função e é “ilícita a designação do auxiliar de gestão, metrologia e qualidade para exercer atividades afins e correlatas às próprias do cargo da carreira de agente fiscal de metrologia e qualidade”, ‘in verbis’:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - IPEM - AUXILIAR DE GESTÃO, METROLOGIA E QUALIDADE - AGENTE FISCAL DE METROLOGIA E QUALIDADE - DESVIO DE FUNÇÃO - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - DIFERENÇA REMUNERATÓRIA - VENCIMENTO BÁSICO. 1. É ILÍCITA A DESIGNAÇÃO DO AUXILIAR DE GESTÃO, METROLOGIA E QUALIDADE PARA EXERCER ATIVIDADES AFINS E CORRELATAS ÀS PRÓPRIAS DO CARGO DA CARREIRA DE AGENTE FISCAL DE METROLOGIA E QUALIDADE. 2. O SERVIDOR EM DESVIO DE FUNÇÃO FAZ JUS À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE O VENCIMENTO BÁSICO DO CARGO EXERCIDO E O DE SEU CARGO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO.
O Tribunal de Justiça Mineiro, entendeu também que os valores devidos oriundos do Desvio Funcional, é devido desde o início laboral sob pena de enriquecimento ilícito para a administração.
Desta feita, com a ‘permissa vênia’, trazemos nesta oportunidade um julgado no tocante ao período em que é devido das tais diferenças, ‘in verbis’:
DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO - COBRANÇA DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DECORRENTE DE DESVIO DE FUNÇÃO - SUPOSTO PREJUÍZO MENSAL - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO - INOCORRÊNCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE CARGO DIVERSO DAQUELE PARA O QUAL O SERVIDOR FOI ORIGINALMENTE INVESTIDO - COMPROVAÇÃO - DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS - CABIMENTO - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009 - PERÍODO POSTERIOR A 25/03/2015 - CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PREJUDICADO [...]. - Se o pagamento do servidor é realizado mensalmente e o autor está sustentando que este vem sendo feito de forma incorreta, em razão de desvio de função, aplica-se o disposto no artigo 3º. do decreto 20.910/32, que prevê que, "quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto". Portanto, a prescrição atinge somente as supostas diferenças vencidas antes dos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, e não o fundo de direito. - É devido o pagamento de diferenças de vencimentos ao servidor do Instituo de Pesos e Medidas do Estado de Minas Gerais - IPEM, ocupante do cargo público de Auxiliar de Atividades Operacionais, que, de acordo com a prova dos autos, exerce, na prática, atribuições funções do cargo de Auxiliar de Gestão, Metrologia e Qualidade, pois o desvio de função, apesar de ilegal, não retira o direito ao recebimento pelos serviços prestados, sob pena de inadmissível enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, a correção monetária e os juros devem observar, respectivamente, os índices oficiais de remuneração básica e os juros aplicados à caderneta de poupança, ressalvando-se que, no período posterior a 25/03/2015, deve ser aplicado o IPCA-E a título de correção monetária (ADI 4425). (TJMG - Ap. Cível/Rem Necessária 1.0024.14.306663-7/001, Relator(a): Des.(a) Moreira Diniz , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/02/0018, publicação da súmula em 20/02/2018).
Decisão que completa a norma insculpida na Constituição Federal de 1988. Reafirma que é objetiva a responsabilidade daqueles entes que causar danos a outrem, senão vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
No caso prático abordado pelas ementar coladas acima, o servidor detentor do cargo efetivo de Auxiliar de Atividades Operacionais, exerceu o cargo de auxiliar de metrologista desde 2006, quando começou a viajar com o agente fiscal (metrologista) e fora realizando atividades inerente ao cargo, documentos anexo.
Apesar de exercer o referido cargo em manifesto desvio de função, sempre percebeu rendimento como se auxiliar de atividades operacionais fosse, quando na verdade, não o era.
Durante todo esse tempo, a administração se enriqueceu ilicitamente se beneficiando dos serviços do autor em desvio funcional sem a correspondente contraprestação.
A lei 15.468 de 2005, em seu anexo II, descreve as atribuições do Auxiliar de Metrologia e qualidade e Auxiliar de atividade operacionais nos seguintes termos:
II.3 - IPEM
II.3.1 - AUXILIAR DE ATIVIDADES OPERACIONAIS
Executar, conforme instruções pormenorizadas, as atividades de zeladoria, vigilância, portaria e conservação, conforme as competências de sua respectiva área de atuação, sob coordenação. Executar atividades administrativas e de apoio logístico, de menor responsabilidade e complexidade, conforme as competências de sua respectiva área de atuação, sob coordenação.
II.3.2 - AUXILIAR DE METROLOGIA E QUALIDADE
Auxiliar o Fiscal de Metrologia e Qualidade, no exercício de suas atribuições, executando os ensaios, perícias ou exames necessários nos instrumentos de medição, medidas materializadas ou produtos objeto de fiscalização, conforme regulamentação técnica específica, informando os resultados obtidos, conforme as competências de sua respectiva área de atuação, sob coordenação.
Desta maneira, frente a diferenciação realizada pela lei no que tange às atribuições de cada cargo, a pretensão é unicamente de direito tendo em vista que os documentos que devem ser juntados aos autos, deverão ser suficientes para provar o Desvio de Função por longos anos. Contudo, poderá ser complementado por depoimento pessoal e testemunhal em momento oportuno.
Portanto, não cabem maiores considerações sobre o direito do autor. Provados os fatos, o direito tornar-se-á certo, qual seja, obter as diferenças pleiteadas resultantes da injustificável conduta da requerida.
[1] Direito Administrativo Brasileiro” 20ª edição, p. 360/360 , não cabem maiores considerações sobre o direito. Provados os fatos, o direito tornar-se-á certo, qual seja, obter as diferenças pleiteadas resultantes da injustificável conduta da requerida.
[1] Direito Administrativo Brasileiro” 20ª edição, p. 360/360
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